Gli interessi in gioco
All’interno della nuova normativa che disciplina l’affidamento dei contratti pubblici – il “Codice dei contratti pubblici” (D. Lgs 50/2016, corretto dal successivo D.Lgs 56/2017) – il legislatore nazionale si è preoccupato di prevedere una serie di disposizioni a tutela dei lavoratori.
Tali previsioni nascono dalla necessità di bilanciare le eventuali distorsioni derivanti dall’applicazione del principio di libera concorrenza: il legislatore vuole evitare che l’estremizzazione della libera concorrenza e la presentazione di offerte economiche caratterizzate da ribassi molto aggressivi possano avere gravi ricadute sul trattamento retributivo dei lavoratori impiegati nell’appalto.
L’ordinamento giuridico ovviamente non può accettare un sistema in cui il risparmio della spesa pubblica sia realizzata sulla base di uno sfruttamento illegittimo della forza lavoro. Nel settore degli appalti pubblici si incontrano (e spesso si scontrano) due interessi:
- da una parte, l’interesse a creare una competizione tra operatori economici in modo da ottenere la migliore offerta per la Pubblica Amministrazione. Tale concorrenza può comportare anche che le imprese presentino, in sede di gara, ribassi economici molto aggressivi;
- dall’altra parte, l’interesse, o meglio la necessità, di tutelare i lavoratori impiegati nell’esecuzione dei contratti pubblici, in modo che il risparmio offerto alla P.A. non trovi origine in un’illegittima diminuzione del loro trattamento retributivo.
In buona sostanza, il legislatore, con le disposizioni che andremo a analizzare, vuole evitare che la presentazione di offerte economiche aggressive possa avere, quale effetto, un peggioramento delle condizioni di lavoro e del trattamento retributivo dei soggetti impiegati. Occorre quindi analizzare quali strumenti il legislatore ha adottato per evitare tali distorsioni.
L’applicazione del CCNL
Un primo strumento consiste nell’imporre a tutti gli operatori economici che eseguono commesse pubbliche di applicare il Contratto Collettivo Nazionale di Lavoro (CCNL) per il settore e per la zona in cui si deve eseguire il contratto. Imponendo il rispetto del Contratto Collettivo Nazionale di Lavoro, frutto dell’accordo tra associazioni datoriali e sindacali, il legislatore si assicura che vengano rispettate le condizioni di lavoro ed i diritti dei lavoratori.
Di seguito vengono riportate le norme del Codice Appalti che stabiliscono tale obbligo:
- L’art. 30 c. 4 D.Lgs. 50/2016 stabilisce che “al personale impiegato nei lavori, servizi e forniture oggetto di appalti pubblici e concessioni è applicato il contratto collettivo nazionale e territoriale in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni di lavoro, stipulato dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale (…)”. Tale obbligo, nella prima formulazione del nuovo Codice Appalti, era stabilito solo per il settore dei lavori, ma il decreto correttivo n. 56/2017, entrato in vigore il giugno scorso, l’ha esteso anche ai servizi ed alle forniture. Oggi, pertanto, nell’esecuzione di qualsiasi contratto pubblico, l’appaltatore è tenuto ad applicare al personale impiegato il Contratto Collettivo Nazionale relativo alla zona di esecuzione ed al settore.
- L’art. 105 c. 9 del D.Lgs. 50/2016 (in materia di subappalto) stabilisce che “l’affidatario (di contratti pubblici n.d.r.) è tenuto ad osservare integralmente il trattamento economico e normativo stabilito dai contratti collettivi nazionale e territoriale in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni”.
- Un’ulteriore disposizione che individua l’obbligo in esame è l’art. 50 del D.Lgs.50/2016 in materia di clausole sociali, ossia quelle clausole che, inserite nella documentazione di gara, impongono all’appaltatore di impegnarsi a garantire la stabilità occupazionale del personale che è già impiegato nell’esecuzione del lavoro o del servizio alle dipendenze del “gestore uscente”. L’art. 50 stabilisce che, nella clausola sociale, la Stazione Appaltante preveda l’obbligo a carico dell’aggiudicatario di applicare i contratti collettivi di settore di cui all’art. 51 D.Lgs. 81/2015. Inoltre, preme evidenziare che il decreto correttivo ha effettuato una sostanziale modifica all’interno dell’art. 50, ponendo a carico della Stazione Appaltante (S.A.) l’obbligo di inserire le clausole sociali in tutti i contratti di appalto e concessione di lavori e servizi diversi da quelli aventi natura intellettuale. Ad oggi, pertanto, sussiste un generale obbligo per le Stazioni Appaltanti di inserire, in tutte le gare d’appalto, clausole sociali che assicurino la stabilità occupazionale del personale impiegato.
In conclusione, un primo strumento che il legislatore ha individuato per tutelare i lavoratori è stato quello di obbligare gli operatori economici che si aggiudicano una gara pubblica ad applicare il CCNL pertinente e a garantire la stabilità occupazionale dei dipendenti del precedente appaltatore.
Il controllo sul costo della manodopera
Un secondo strumento utilizzato dal legislatore concerne invece il controllo sul costo della manodopera stimato per gli appalti pubblici. Il fatto di aver dato, come vedremo, particolare importanza all’individuazione del costo della manodopera ha quale ratio la volontà di assicurare un controllo celere su tale voce di costo e garantire che, per i lavoratori impiegati nell’appalto, siano rispettati i minimi retributivi. Vediamo quindi le novità.
Per quanto concerne la predisposizione della documentazione di gara, il decreto correttivo ha modificato l’art. 23 c. 16 del Codice inserendo l’onere a carico della Stazione Appaltante, per i contratti di lavori e servizi, di individuare e scorporare nella documentazione di gara i costi della manodopera.
Il Codice indica anche le modalità di computo del costo della manodopera: l’amministrazione committente deve calcolarlo applicando le tabelle che annualmente vengono predisposte dal Ministero del Lavoro e che indicano il costo orario del lavoro individuato sulla base dei contratti collettivi tra le organizzazioni più rappresentative dei diversi settori merceologici. Pertanto, già dalla consultazione della documentazione di gara, il concorrente dovrebbe poter verificare il costo della manodopera stimato dalla Stazione Appaltante e, di conseguenza, il contratto collettivo che la S.A. ha giudicato più pertinente rispetto all’oggetto dell’appalto, applicando la relativa tabella ministeriale.
Tale aspetto è rilevante per quanto riguarda un’altra fase della gara, ossia la predisposizione dell’offerta da parte del concorrente. Infatti, una delle novità del decreto correttivo destinato a produrre maggiore impatto pratico sulle gare riguarda proprio la formulazione dell’offerta economica da parte dei concorrenti ed è contenuta all’art. 95 c. 10 D. Lgs. 50/2016. In tale disposizione, il decreto correttivo ha individuato un nuovo onere a carico del concorrente, il quale deve indicare nell’offerta economica i propri costi di manodopera relativi all’esecuzione dell’appalto. Il comma 10 recita “nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali” relativi alla sicurezza. Le uniche casistiche escluse da tale onere sono le forniture senza posa in opera, i servizi di natura intellettuale e gli affidamenti con importo inferiore a 40.000 euro.
Un problema che si pone per i concorrenti è quale sia la corretta modalità di individuazione del costo della manodopera. Tale aspetto può avere ricadute soprattutto sulla successiva fase di verifica di congruità del costo. Infatti, occorre evidenziare che il decreto correttivo, all’art. 95 c. 10, ha previsto espressamente l’obbligo a carico della Stazione Appaltante di verificare sempre, prima dell’aggiudicazione, se il costo della manodopera offerto dal vincitore rispetti i minimi salariali retributivi.
L’art. 95 c. 10 CCP, dopo aver prescritto l’indicazione nell’offerta economica da parte del concorrente del costo della manodopera, stabilisce che “le stazioni appaltanti, relativamente ai costi della manodopera, prima dell’aggiudicazione procedono a verificare il rispetto di quanto previsto all’articolo 97 c. 5 lett d)” ossia che il costo del personale non sia inferiore ai minimi salariali retributivi. Questa modifica operata dal correttivo, a mio avviso, comporta che la Stazione Appaltante sia sempre tenuta a verificare il costo del personale a prescindere dal fatto che venga o meno effettuato un vero procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta. Quindi l’offerta potrebbe anche non avere profili di anomalia tali da giustificare una sua verifica complessiva, ma, comunque, l’amministrazione committente sarà tenuta ad appurare che il costo del personale sia rispettoso dei minimi salariali.
Ciò premesso, è già chiaro qual è il limite inderogabile che l’impresa concorrente non può travalicare nell’individuazione del costo della manodopera: i minimi salariali retributivi. In realtà, l’art. 97 c. 5 lett. d) CCP letteralmente prescrive che il costo del personale non deve essere inferiore “ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui all’art. 23 c. 16”, ossia le tabelle redatte dal Ministero del lavoro contenenti il costo orario del lavoro dei diversi settori merceologici. La giurisprudenza ha già rilevato un’inesattezza contenuta in detta norma: il TAR Lazio (Sez. I ter, 30/12/2016, n. 12873) ha evidenziato che le tabelle ministeriali stabiliscono il costo medio orario del lavoro, che è cosa ben diversa dal trattamento minimo salariale. Ad esempio, nel computo del costo orario, il Ministero inserisce anche il TFR, i fondi di previdenza, le eventuali indennità previste dalla contrattazione collettiva.
Pertanto, il limite che deve sempre essere rispettato dal concorrente, pena l’esclusione automatica dalla gara, è il solo minimo retributivo indicato dal contratto collettivo applicabile. Le tabelle ministeriali e il costo del lavoro ivi contenuto, invece, non costituiscono un limite inderogabile, ma sono un semplice parametro di valutazione della congruità dell’offerta: la giurisprudenza, anche in commento al nuovo Codice, ha ribadito infatti che lo scostamento dalle tabelle ministeriali non legittima di per sé un giudizio di anomalia dell’offerta. Al contrario il concorrente potrà dimostrare le ragioni per cui il proprio costo del lavoro è inferiore a tali importi (cfr. TAR Lazio, Sez. II, 180/5/2017, n. 5899 e TAR Campania, Sez. VIII, 05/05/2017, n. 2420). Il concorrente potrà dichiarare di avere un costo del lavoro inferiore a quello previsto nelle tabelle ministeriali ma, in base a quanto richiesto dalla giurisprudenza più recente, dovrà fornire analitiche motivazioni e documentazione probatoria che giustifichi tale scostamento.
L’impressione che si ha con riferimento alla giurisprudenza amministrativa più recente è che si stia andando verso un sistema che è sempre meno incline ad ammettere un costo del lavoro inferiore rispetto a quello stimato dal Ministero del Lavoro.
In conclusione, appare evidente dalle disposizioni analizzate e dal sistema che è stato delineato dal decreto correttivo, che è sempre maggiore l’attenzione che il legislatore ha posto sulla salvaguardia dei diritti dei lavoratori, soprattutto nel settore degli appalti pubblici in cui troppo spesso si è riscontrato lo sfruttamento della forza lavoro per rendere sostenibili offerte troppo aggressive economicamente.